Ex art. 49 D.lgs 36/2023
Richiamando il Comunicato del Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione n. 5334/2023, il divieto di reinvito dell’operatore non aggiudicatario o di riaffidamento al contraente uscente non assume valenza assoluta, in quanto si ritiene ammissibile una deroga da parte della stazione appaltante che reinvita o riaffida al contraente uscente, purchè motivi in maniera puntuale la scelta “in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento” (Linee Guida n. 4 punto 3.7)” (nota a firma del Presidente prot. n. 19717 del 17 marzo 2022; cfr anche Atto del Presidente del 13 settembre 2023 – fasc. 2232/2023).
L’Autorità ha chiarito anche come sul principio di rotazione si è espressa la giurisprudenza amministrativa, affermando che lo stesso costituisce il necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata; esso ha l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché permette la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, contenendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio. (Parere Funz. Cons. 1/2021; cfr. anche ex multis Cons. Stato sez. V, 17/03/2021 n. 2292, Cons. Stato sez V. 31/03/2020 n. 2182).
Relativamente al nuovo Codice, l’art. 49 del d.lgs. 36/2023, in continuità con la pregressa disciplina, impone il rispetto del principio di rotazione nella fase dell’invito al contraente uscente, con lo scopo di evitare che quest’ultimo, forte della conoscenza della prestazione da realizzare, acquisita nel precedente contratto, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici. L’art. 49 comma 4 del d. lgs. citato, rispetto alle linee guida n. 4, risulta tuttavia in parte innovativo, in quanto prevede la contemporanea sussistenza di specifici presupposti affinché il contraente uscente possa “essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto”, ossia: struttura del mercato, effettiva assenza di alternative, accurata esecuzione del precedente contratto.
Il contraente uscente può dunque essere reinvitato o risultare affidatario diretto laddove, come precisa la relazione illustrativa al Codice, sussistano i requisiti richiesti dalla legge, concorrenti e non alternativi tra loro, ossia struttura del mercato, effettiva assenza di alternative, accurata esecuzione del precedente contratto, che devono tuttavia essere rappresentati negli atti di gara.
Ai fini sopra indicati, quindi, la stazione appaltante deve fornire adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che l’hanno indotta a derogare al principio di rotazione.
Il nuovo codice, perciò, in assenza della contemporanea sussistenza dei requisiti del comma 4 dell’art. 49 del d.lgs. citato, stabilisce il divieto di reinvito e riaffidamento al contraente uscente nel caso di due affidamenti consecutivi aventi ad oggetto la stessa categoria di opere.
A conferma del fatto che la deroga al principio di rotazione opera soltanto in presenza di tutti e tre i criteri previsti dall’art. 49 c. 4 del Codice, risultando quindi insufficiente il riferimento alla sola accurata e puntuale esecuzione del precedente contratto, si richiama la sentenza pronunciata dal Tar Sicilia, Catania, sez. V, 11.04.2024 n. 1370, secondo cui “negli appalti di affidamento di servizi alla persona, la Stazione Appaltante che intenda fare ricorso all’affidamento diretto al contraente uscente è tenuta a fornire una congrua motivazione della propria scelta”.
Nella fattispecie sottoposta all’esame del Tar, la Stazione Appaltante, sosteneva l’inapplicabilità del principio di rotazione alle procedure di affidamento dei servizi alla persona.
Il TAR invece, non ha condiviso la tesi sostenuta dalla Stazione Appaltante per due ragioni:
- l’art. 128 impone all’ente pubblico, nell’affidamento di servizi alla persona, di perseguire degli specifici obiettivi di carattere sostanziale; secondo il TAR questa norma comporta anche uno specifico onere motivazione per la Stazione Appaltante nella scelta delle procedure di aggiudicazione, dovendo dare atto del fatto che tale scelta è la più funzionale per garantire le specifiche esigenze dell’utenza;
- nella normativa codicistica, indipendentemente dall’applicabilità dell’art. 49, esisterebbe un generale divieto di affidamenti consecutivi diretti allo stesso operatore economico; una simile prassi, infatti, costituirebbe una violazione del principio di accesso al mercato, oggi espressamente previsto dall’art. 3 del Codice. Deroga a tale principio potrebbe aversi soltanto in assenza di altri operatori economici in grado di eseguire il contratto nel rispetto degli standard quantitativi e qualitativi richiesti, con la conseguenza che può dirsi che, in assenza di previsioni specifiche normative, l’affidamento diretto consecutivo sarebbe ammesso solo per l’effettiva assenza di alternative.
In conclusione, da tutto quanto sopra riportato si evince che secondo l’Autorità il principio di rotazione costituisce un riferimento normativo “inviolabile” del procedimento di affidamento dei contratti sotto soglia e non può̀ essere disatteso, se non nei casi eccezionali ed entro i limiti indicati dall’art. 49, comma 4 del nuovo codice (Parere n. 58 del 15 novembre 2023 Funz. Cons. 58/2023).
È opportuno in ogni caso evidenziare che l’art. 49 comma 3 del d.lgs. 36/2023, stabilisce che la stazione appaltante può, con apposito regolamento, ripartire, gli affidamenti in fasce in base al valore economico. In tal modo, il principio di rotazione si applicherà solo in caso di affidamenti rientranti nella stessa fascia.
