Una delle innovazioni contenute nel Decreto Legislativo n. 36 del 2023 (nuovo Codice dei contratti pubblici) riguarda i requisiti di ordine generale e le cause da esclusione che, diversamente da quanto previsto nel “vecchio” D.Lgs. n. 50/2016 (che dedicava all’argomento il solo art. 80), viene adesso disciplinato in 5 distinti articoli:
- art. 94 – Cause di esclusione automatica
- art. 95 – Cause di esclusione non automatica
- art. 96 – Disciplina dell’esclusione
- art. 97 – Cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti
- art. 98 – Illecito professionale grave.
L’obiettivo dichiarato è stato quello di risolvere le maggiori problematiche legate all’applicazione dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 che, com’è noto, hanno generato molteplici contenzioni a causa dell’assenza di una precisa distinzione tra le cause da esclusione “automatiche” (ovvero prive di qualsiasi margine di discrezionalità da parte della stazione appaltante) da quelle “non automatiche” o facoltative.
A tal fine:
- l’art. 94 individua le cause di esclusione “automatica” nonché dei soggetti destinatari di provvedimenti preclusivi idonei a determinare, “per contagio”, l’esclusione dell’operatore economico;
- l’art. 95 definisce le cause di esclusione “non automatica” tra le quali rientra l’illecito professionale meglio definito nel successivo art. 98;
- l’art. 96 contiene la disciplina procedimentale comune agli “eventi” che conducono alla esclusione dell’operatore economico e le norme di “selfcleaning”;
- l’art. 97 disciplina specificatamente le cause da esclusione relative dei partecipanti ai raggruppamenti di imprese;
- l’art. 98, come anticipato, entra nel dettaglio della disciplina relativa all’illecito professionale, recependo, nella parte dedicata alla elencazione dei reati, le indicazioni dell’ANAC contenute nelle Linee Guida Anac n. 6.
| Cause di esclusione automatica, art. 94 | Cause di esclusione non automatica, art. 95 |
| L’art. 94, comma 1 del nuovo Codice corrisponde esattamente all’art. 80, comma 1 del vecchio Codice dei contratti. È causa di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile per uno dei seguenti reati: delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 416, 416-bis del codice penale oppure delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis oppure al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonché per i delitti, consumati o tentati, previsti dall’articolo 74 del testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, dall’articolo 291-quater del testo unico delle disposizioni legislative in materia doganale, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43 e dall’articolo 452-quaterdieces del codice penale, in quanto riconducibili alla partecipazione a un’organizzazione criminale, quale definita all’articolo 2 della decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio dell’Unione europea, del 24 ottobre 2008;delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale nonché all’articolo 2635 del codice civile;false comunicazioni sociali di cui agli articoli 2621 e 2622 del codice civile;frode ai sensi dell’articolo 1 della convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee, del 26 luglio 1995;delitti, consumati o tentati, commessi con finalità di terrorismo, anche internazionale, e di eversione dell’ordine costituzionale reati terroristici o reati connessi alle attività terroristiche;delitti di cui agli articoli 648-bis, 648-ter e 648-ter.1 del codice penale, riciclaggio di proventi di attività criminose o finanziamento del terrorismo, quali definiti all’articolo 1 del decreto legislativo 22 giugno 2007, n. 109;sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani definite con il decreto legislativo 4 marzo 2014, n. 24;ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione. | 1. La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti: a) sussistere gravi infrazioni, debitamente accertate con qualunque mezzo adeguato, alle norme in materia di salute e di sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell’allegato X alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014; b) che la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse di cui all’articolo 16 non diversamente risolvibile; c) sussistere una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto che non possa essere risolta con misure meno intrusive; d) sussistere rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara; e) che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati. All’articolo 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi. 2. La stazione appaltante esclude altresì un operatore economico qualora ritenga che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle indicate nell’allegato II.10. La gravità va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore dell’appalto. (la violazione si considera grave quando comporta l’inottemperanza a un obbligo di pagamento di imposte e tasse, con esclusione di sanzioni ed interessi, è pari o superiore al 10% del valore dell’appalto; in ogni caso l’importo della violazione – per portare all’esclusione – non deve essere inferiore a Euro 35.000) Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale quelle indicate nell’allegato II.10, ovvero quelle che ostano al rilascio del DURC, ovvero al rilascio delle certificazioni degli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta, oppure nel caso in cui l’operatore economico abbia compensato il debito tributario con crediti certificati vantati nei confronti della pubblica amministrazione. 3. Con riferimento alle fattispecie di cui al comma 3, lettera h), dell’articolo 98, l’esclusione non è disposta e il divieto di aggiudicare non si applica quando: a) il reato è stato depenalizzato; b) è intervenuta la riabilitazione; c) nei casi di condanna a una pena accessoria perpetua, questa è stata dichiarata estinta ai sensi dell’articolo 179, settimo comma, del codice penale; d) il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna; e) la condanna è stata revocata. |
| Il successivo comma 2 prevede tre aspetti importanti: il primo definisce come causa di esclusione dei soggetti meglio definiti al comma 3, la sussistenza di ragioni di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall’articolo 67 del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4, del medesimo codice. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi 2 e 3, del codice di cui al decreto legislativo n. 159 del 2011, con riferimento rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia;il secondo è relativo al fatto che la causa di esclusione di cui all’articolo 84, comma 4, del D.Lgs. n. 159 del 2011 non opera se, entro la data dell’aggiudicazione, l’impresa sia stata ammessa al controllo giudiziario ai sensi dell’articolo 34-bis del medesimo codice;il terzo è che in nessun caso l’aggiudicazione può subire dilazioni in ragione della pendenza del procedimento suindicato. | |
| Il comma 6, prevede poi, che l’operatore economico è escluso qualora abbia commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni definitivamente accertate quelle indicate nell’allegato II.10. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602 (Euro 5.000,00). Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta | |
| Soggetti e misure interdittive Le suddette esclusioni operano se la sentenza o il decreto oppure la misura interdittiva ivi indicati sono stati emessi nei confronti: dell’operatore economico ai sensi e nei termini di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231;del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale;di un socio amministratore o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo;dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice;dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi gli institori e i procuratori generali;dei componenti degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo;del direttore tecnico o del socio unico;dell’amministratore di fatto nelle ipotesi di cui alle lettere precedenti. Nel caso in cui il socio sia una persona giuridica l’esclusione va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti degli amministratori di quest’ultima. | |
| Altre cause di esclusione automatica Sono altresì esclusi: l’operatore economico destinatario della sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, o di altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’articolo 14 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81;l’operatore economico che non abbia presentato la certificazione di cui all’articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero non abbia presentato dichiarazione sostitutiva della sussistenza del medesimo requisito;in relazione alle procedure afferenti agli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal regolamento (UE) n. 240/2021 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 10 febbraio 2021 e dal regolamento (UE) n. 241/2021 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 febbraio 2021, gli operatori economici tenuti alla redazione del rapporto sulla situazione del personale, ai sensi dell’articolo 46 del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198, che non abbiano prodotto, al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta, copia dell’ultimo rapporto redatto, con attestazione della sua conformità a quello trasmesso alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di parità ai sensi del comma 2 del citato articolo 46, oppure, in caso di inosservanza dei termini previsti dal comma 1 del medesimo articolo 46, con attestazione della sua contestuale trasmissione alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di parità;l’operatore economico che sia stato sottoposto a liquidazione giudiziale o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o nei cui confronti sia in corso un procedimento per l’accesso a una di tali procedure, fermo restando quanto previsto dall’articolo 95 del codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, di cui al decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14, dall’articolo 186-bis, comma 5, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 e dall’articolo 124 del presente codice. L’esclusione non opera se, entro la data dell’aggiudicazione, sono stati adottati i provvedimenti di cui all’articolo 186-bis, comma 4, del regio decreto n. 267 del 1942 e all’articolo 95, commi 3 e 4, del codice di cui al decreto legislativo n. 14 del 2019, a meno che non intervengano ulteriori circostanze escludenti relative alle procedure concorsuali;l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti; la causa di esclusione perdura fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico;l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione, per il periodo durante il quale perdura l’iscrizione. |
Disciplina dell’esclusione, art. 96
comma 6. Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’articolo 94, a eccezione del comma 6, e all’articolo 95, a eccezione del comma 2, può fornire prova del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, esso non è escluso dalla procedura d’appalto.
Cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti, art. 97
1. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 96, commi 2, 3, 4, 5 e 6, il raggruppamento non è escluso qualora un suo partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir
meno di un requisito di qualificazione, se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri:
a) in sede di presentazione dell’offerta:
1) ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta e il venir meno, prima della presentazione dell’offerta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato;
2) ha comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2 o l’impossibilità di adottarle prima di quella data;
b) ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dell’aggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell’offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell’offerta.
2. Fermo restando l’articolo 96, se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d’appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l’operatore economico è escluso con decisione motivata.
3. I commi 1 e 2 si applicano anche ai consorzi ordinari. Si applicano altresì ai consorzi fra imprese artigiane, nonché ai consorzi stabili limitatamente alle consorziate esecutrici e alle consorziate aventi i requisiti di cui i
consorzi si avvalgono.
