Decreto Correttivo al D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici)

Pubblicato il decreto “correttivo” del Codice dei Contratti Pubblici: D.Lgs. n. 209 del 31/12/2024 recante “Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36“

Entrata in vigore: 31 dicembre 2024 

A distanza di due anni dall’entrata in vigore del D.Lgs. n. 36/2023, il Governo ha emanato il D.Lgs 209/2024 avente ad oggetto correzioni e integrazioni per ottimizzarne l’applicazione pratica, nel rispetto dei principi e criteri stabiliti dalla legge delega.

Il provvedimento intende semplificare e razionalizzare il quadro normativo vigente, rispondendo a criticità emerse durante l’applicazione del Codice e alle richieste di modifica da parte dell’Unione Europea, proponendosi di risolvere procedure di infrazione già in atto (es.art. 193) ed evitare l’avvio di nuove.

Nel dettaglio, il Decreto Correttivo è intervenuto in molti ambiti, modificando oltre 70 articoli del Codice Appalti, inserendo n.3 nuovi allegati, seguendo tre direttrici:

• correzioni di coordinamento interno, errori materiali, refusi e disallineamenti testuali.
• precisazioni per migliorare la chiarezza del testo normativo, integrando alcuni istituti o colmando lacune normative segnalate da associazioni, operatori del settore e altri soggetti istituzionali.
• modifiche ad alcuni istituti rilevanti, in seguito alle criticità emerse nella prima fase di attuazione del Codice.

I temi più rilevanti sono:

• la tutela dell’equo compenso nelle gare di progettazione;
• il meccanismo di revisione dei prezzi;
• la digitalizzazione dei contratti pubblici e BIM (Building Information Modelling);
• tutela della micro, piccole e medie imprese (MPMIP)
• le tutele lavoristiche;
• la qualificazione delle stazioni appaltanti;
• uso delle attestazioni SOA nei subappalti:
• nomina esterna del RUP;
• incentivi tecnici anche per dirigenti e servizi di rilevanza;
• tempistica delle procedure di appalto e di concessione;
• affidamenti diretti e deroga al principio di rotazione;
• garanzie a corredo dell’offerta;
• accordi quadro;
• silenzio-assenso nella verifica dei requisiti.

Di seguito, si riportano alcuni dettagli portati dal Correttivo al Codice Appalti;:

REVISIONE PREZZI CON NUOVE SOGLIE E INDICI SINTETICI

Il D.Lgs. 209/2024 conferma il sistema delineato dal Codice, garantendo, tuttavia, una piena attuazione del medesimo attraverso criteri di calcolo di agevole implementazione, grazie al ruolo di ISTAT.

In risposta a tali esigenze, si è ritenuto, con le modifiche al comma 2 dell’art. 60, di prevedere per i contratti di lavori una riduzione della soglia dell’alea contrattuale al 3% e un innalzamento della soglia di compensazione dell’eccedenza al 90%, tenuto conto del fatto che l’omogeneità nei meccanismi di calcolo della revisione consentono di prefigurare scenari omogenei per i contratti di settore, idonei a stimare il possibile impatto delle variazioni contrattuali di settore rispetto ai quadri economici dell’opera.

Di converso, per i contratti di servizi e forniture si è ritenuto necessario distinguere due diversi meccanismi revisionali:

• il primo, di natura straordinaria parametrato alle “particolari condizioni di natura oggettiva” consistenti nella rilevazione di un incremento contrattuale pari al 5% e in una remunerazione dell’eccedenza della variazione in misura pari all’80%;
• il secondo meccanismo, di natura ordinaria, finalizzato a garantire in condizioni di normalità l’equilibrio economico-finanziario del contratto attraverso clausole di indicizzazione del costo del servizio ponderate dalla stazione appaltante in base all’oggetto del contratto, alla sua durata e alle specifiche condizioni di svolgimento delle relative prestazioni.

In coerenza con tale orientamento è stato quindi inserito un nuovo comma 2-bis, con la clausola già presente nell’Allegato II.2-bis che riconosce a ciascuna stazione appaltante la possibilità di inserire nel contratto, oltre alle clausole di cui all’art. 60, comma 1, meccanismi ordinari di adeguamento del prezzo del contratto all’indice inflattivo convenzionalmente individuato tale parti. In tale ipotesi, si precisa che l’incremento di prezzo riconosciuto in virtù dei meccanismi ordinari di adeguamento del prezzo del contratto non è considerato ai fini della determinazione della variazione di prezzo del servizio o della fornitura per l’attivazione delle clausole di cui all’art. 60, comma 1.

L’attuazione delle esigenze di riequilibrio contrattuale sottese a questo secondo meccanismo revisionale deve essere inevitabilmente rimesso alle stazioni appaltanti, in quanto la sua definizione è destinata a variare nei diversi settori di riferimento, tenuto conto degli specifici fattori che incidono sul prezzo delle prestazioni.

La modifica apportata al comma 3 è volta a precisare che gli indici sintetici di costo e di costruzione sono individuati ai sensi del comma 4 dell’art. 60 espungendo il riferimento all’ISTAT.

Il comma 4 dell’art. 60 del Codice, così come modificato, prevede che questi siano individuati con provvedimento adottato dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, sentita l’ISTAT, sulla base delle tipologie omogenee di lavorazioni indicate alla Tabella A dell’Allegato II.2-bis.

Il nuovo comma 4-bis prevede che gli indici di prezzo, unitamente alla metodologia di calcolo, sono pubblicati sul portale dell’ISTAT.

Per gli appalti di servizi e forniture che dispongono, in ragione dei settori di riferimento, di specifici indici di determinazione della variazione del prezzo, il comma 4-ter, precisa che resta comunque ferma la possibilità di utilizzare gli indici settoriali in sostituzione di quelli previsti dal comma 3, lettera b), dell’art. 60 (i.e. prezzi al consumo, prezzi alla produzione dell’industria e dei servizi, retribuzioni contrattuali orarie).

Ai sensi del nuovo comma 4-ter, in relazione agli appalti di servizi e forniture che, in ragione dei settori di riferimento, dispongono di specifici indici di determinazione della variazione del prezzo, resta ferma la possibilità di fare riferimento ai medesimi indici anche in sostituzione di quelli previsti dal comma 3, lettera b). Le disposizioni di cui al comma 1 non si applicano agli appalti di servizi e forniture il cui prezzo è determinato sulla base di una indicizzazione.

Al nuovo comma 4-quater è disposto che il nuovo Allegato II.2-bis disciplini le modalità di attuazione delle clausole di revisione prezzi, tenuto conto della natura e del settore merceologico dell’appalto e degli indici disponibili, e ne specifica le modalità di corresponsione, anche in considerazione dell’eventuale ricorso al subappalto.

TUTELA DELLA MICRO, PICCOLE E MEDIE IMPRESE (MPMIP)

Il Decreto Correttivo rafforza l’incentivo già previsto nel Codice alla suddivisione in lotti, mediante modifiche testuali, volte a chiarire che il lotto quantitativo non deve essere funzionalmente autonomo (art. 3, comma 1, lett. u).

Inoltre, si interviene in materia di subappalto prevedendo al comma 2 dell’art.119 che nei contratti di subappalto si debba prevedere una quota riservata, pari al 20 per cento delle prestazioni, alle PMI, ovvero, al fine di agevolare le piccole e medie imprese, si prevede che i contratti di subappalto debbano essere stipulati, in misura non inferiore al 20% delle prestazioni subappaltabili, con piccole e medie imprese, ferma restando l’assenza di un limite “a priori”, generale e astratto, al subappalto rispetto all’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. A tal riguardo, è precisato che gli operatori economici possono indicare nella propria offerta una diversa soglia di affidamento delle prestazioni subappaltabili alle piccole e medie imprese per ragioni legate all’oggetto o alle caratteristiche delle prestazioni o al mercato di riferimento.

A tale previsione si può derogare solo nei casi in cui la stazione appaltante accerti l’impossibilità di applicazione di tali soglie per ragioni legate all’oggetto o alle caratteristiche delle prestazioni o al mercato di riferimento, da motivare nella delibera a contrarre.

Infine, sono state introdotte delle novità in materia di contratti “riservati”, introducendo un nuovo comma 2-bis all’ art. 61, prevedendo che per gli affidamenti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, ad eccezione di quelli per i quali sia accertato un interesse transfrontaliero certo, tenuto conto dell’oggetto e delle caratteristiche delle prestazioni o del mercato di riferimento, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono altresì riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto e a quelle di concessione o possono riservarne l’esecuzione a piccole e medie imprese. Si tratta di una facoltà conforme al diritto europeo, che ovviamente dovrà essere valutata caso per caso dalla stazione appaltante, tenuto conto dell’oggetto e delle caratteristiche delle prestazioni, nonché del mercato di riferimento.

DIGITALIZZAZIONE DEI CONTRATTI PUBBLICI: APPALTI BIM A 2 MILIONI

In tema di digitalizzazione dei contratti pubblici, il decreto contiene nuove disposizioni resesi necessarie per accelerare il raggiungimento degli obiettivi del PNRR. In particolare, il Decreto è finalizzato a:

• semplificare l’alimentazione del fascicolo virtuale degli operatori economici;
• chiarire le regole sulla certificazione delle piattaforme utilizzate dalle stazioni appaltanti per collegarsi alla Banca dati ANAC;
• prevedere la suddivisione di compiti tra il RUP e il personale delle stazioni appaltanti ai fini del caricamento dei dati sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici;
• accelerare e semplificare il funzionamento del casellario informatico;
• razionalizzare tutti i requisiti tecnici per la redazione in modalità digitale dei documenti di programmazione, progettazione ed esecuzione dell’opera;
• ridefinire termini e regole per l’utilizzo di metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni BIM.

Resta confermato l’obbligo del BIM a decorrere dal 1° gennaio 2025 negli appalti pubblici per la progettazione e realizzazione di lavori di nuova costruzione e per gli interventi su costruzioni esistenti.

Cambia la soglia: si passa da un importo a base di gara di 1 milione alla stima del costo presunto dei lavori pari a 2 milioni di euro.

Si introduce, inoltre, una soglia specifica – sempre a partire dal 1° gennaio 2025 – per gli interventi da realizzare sugli edifici classificati come beni culturali: il BIM è obbligatorio in caso di lavori di importo superiore alla soglia comunitaria di 5.538.000 euro per i beni culturali milioni di euro.

USO DELLE ATTESTAZIONI SOA NEI SUBAPPALTI

Con una modifica al comma 20 dell’art. 119 del D.Lgs. n. 36/2023 si blocca la possibilità concessa all’affidatario di utilizzare, per l’ottenimento della propria qualificazione SOA, lavori non effettuati direttamente, ma realizzati dai propri subappaltatori. Viene chiarito che i certificati di esecuzione lavori – emessi dalle stazioni appaltanti e presentati alle SOA per provare l’esecuzione delle opere inserite nel curriculum dell’impresa e, quindi, nell’attestazione – “possono essere utilizzati dai soli subappaltatori per ottenere o rinnovare l’attestazione di qualificazione”.

 NUOVI STRUMENTI E CLAUSOLE SOCIALI PER ASSICURARE LE TUTELE LAVORISTICHE

Al fine di orientare l’operato delle stazioni appaltanti il Decreto introduce il nuovo Allegato I.01 che stabilisce i criteri per l’individuazione del contratto collettivo di lavoro applicabile e la verifica dell’equipollenza dei contratti.

E’ stata poi prevista una disciplina diversificata tra il settore dei lavori e quello dei servizi e forniture:

• per il settore dei lavori è stata introdotta una presunzione di equipollenza tra i contratti collettivi sottoscritti dalle organizzazioni maggiormente rappresentative nei quattro settori ATECO applicati nel settore delle costruzioni;
• per il settore dei servizi sono stati introdotti dei criteri per il calcolo dell’equipollenza secondo una logica “compensativa” tra le differenti tutele normative previste nei diversi contratti.

Nel dettaglio:

a)     modifica al comma 2: le stazioni appaltanti e gli enti concedenti sono ora tenuti a indicare il CCNL applicabile non solo nei bandi e negli inviti, ma anche nei documenti iniziali di gara e nella decisione di contrarre in conformità al comma 1 e al nuovo Allegato I.01. Questo allegato introduce criteri e modalità per l’individuazione del CCNL e per la presentazione e verifica della dichiarazione di equivalenza delle tutele (commi 3 e 4). Il riferimento ai “documenti iniziali di gara” e alla “decisione di contrarre” estende l’obbligo di indicazione del CCNL anche agli affidamenti diretti.

b)     introduzione del comma 2-bis: in presenza di prestazioni scorporabili, secondarie, accessorie o sussidiarie, se le relative attività sono differenti da quelle prevalenti dell’appalto o della concessione e si riferiscono, per una quota pari o superiore al 30%, alla stessa categoria omogenea di attività, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti devono indicare nei documenti iniziali di gara e nella decisione di contrarre anche il CCNL applicabile al personale impiegato in tali prestazioni.

c)     modifiche di coordinamento al comma 3.

d)     modifica al comma 4: si precisa che la verifica della dichiarazione di equivalenza delle tutele, presentata dall’operatore economico, deve essere effettuata secondo le modalità dell’ art. 110 e in conformità alle nuove disposizioni dell’Allegato I.01.

Le modifiche all’ art. 11 mirano a rafforzare la tutela dei lavoratori negli appalti pubblici, precisando le modalità di individuazione e applicazione dei CCNL e introducendo criteri più dettagliati per la verifica dell’equivalenza delle tutele, con un’attenzione particolare alle prestazioni scorporabili. Si cerca di bilanciare la necessità di garantire tutele adeguate ai lavoratori con la flessibilità per gli operatori economici e la prevenzione del contenzioso. L’introduzione dell’Allegato I.01 fornisce un quadro di riferimento più completo e dettagliato per l’applicazione di queste disposizioni.

Vengono apportate alcune modifiche relativamente all’applicazione della clausola sociale disciplinata dall’art. 57. Viene sostituito il comma 1 prevedendo che le misure oggetto delle specifiche clausole sociali, come requisiti necessari dell’offerta, siano orientate:

• a garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate, la stabilità occupazionale del personale impiegato, tenuto conto della tipologia di intervento, con particolare riferimento al settore dei beni culturali e del paesaggio;
• a garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, in conformità con l’art. 11.

In particolare, si precisa che le clausole sociali debbano tener conto, in generale, della tipologia e del settore di riferimento. La formulazione della lettera a) riproduce nella sostanza quanto già previsto nell’alinea del comma 1 vigente, ad eccezione della locuzione “in particolare ove riguardi il settore dei beni culturali e del paesaggio”. Ciò al fine di fugare dubbi interpretativi e di rendere chiaro che la verifica debba riguardare tutti i settori.

Inoltre, viene introdotto il comma 2-bis finalizzato ad assicurare che l’Allegato II.3 preveda meccanismi e strumenti premiali per realizzare le pari opportunità generazionali e di genere e per promuovere l’inclusione lavorativa delle persone con disabilità.

AFFIDAMENTI DIRETTI IN DEROGA AL PRINCIPIO DI ROTAZIONE

La modifica apportata al comma 4 dell’art. 49 del Codice è volta a fornire ulteriori indicazioni utili alla stazione appaltante ai fini della motivazione cui è subordinata la deroga al principio di rotazione negli affidamenti sotto soglia, specificando che questa deve avere riguardo sia alla struttura del mercato che alla effettiva assenza di alternative, previa verifica dell’accurata esecuzione del precedente contratto da parte dell’esecutore, nonché della qualità della prestazione resa.

Spetta al RUP la valutazione sulla qualità della prestazione già resa che rafforza la decisione di affidamento in deroga al vincolo della rotazione.

ACCORDO DI COLLABORAZIONE.

Al fine di promuovere la responsabilizzazione di tutte le parti rispetto alla corretta esecuzione dell’appalto, viene inserito l’art. 82-bis che disciplina il nuovo istituto dell’accordo di collaborazione.

Si tratta di un accordo plurilaterale che non integra il contratto di appalto o di sub-appalto, ma viene utilizzato per regolare le interrelazioni tra i vari rapporti tra i soggetti che operano nell’esecuzione.

In particolare, tale accordo viene stipulato dall’appaltatore con tutte le parti coinvolte in modo significativo nell’esecuzione del contratto (in primo luogo, subappaltatori e subcontraenti, ma anche fornitori rilevanti), e con il coinvolgimento eventuale anche delle pubbliche amministrazioni che partecipano alla fase approvativa dell’opera, nel caso di appalti di lavori.

PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO (PPP)

E’ stato sostituito integralmente l’art. 193 in attuazione agli impegni assunti con il PNRR con l’intento di chiarire le modalità applicative dell’istituto per incentivarne ulteriormente l’utilizzo e, in considerazione dei rilievi sollevati dalla Commissione europea con la procedura d’infrazione INFR (2018)2273, introducendo specifiche disposizioni che mirano ad assicurare la trasparenza e la pubblicità durante la procedura di selezione delle proposte di proposte di progetto di fattibilità.

Le novità riguardano:

• la finanza di progetto, con una distinzione tra iniziative pubbliche e private;
• l’introduzione di una prima fase di evidenza pubblica ai fini dell’individuazione del soggetto che può esercitare la prelazione;
• l’obbligo, in capo agli enti concedenti, di garantire la piena trasparenza sulle manifestazioni di interesse/proposte presentate su iniziativa di parte;
• l’introduzione di una fase preliminare per la presentazione delle proposte.

GARANZIE A CORREDO DELL’OFFERTA E GARANZIE DEFINITIVE

All’art. 53 è aggiunto il comma 4-bis, secondo cui nell’ambito delle procedure negoziate di cui all’art.50, comma 1, lett. c), d) ed e) alle garanzie (provvisorie e definitive), non si applicano le disposizioni in tema di riduzione/aumenti di cui agli articoli, rispettivamente, 106 comma 8 («Garanzie per la partecipazione alla procedura») e 117 comma 2.

NOMINA ESTERNA DEL RUP

Con un nuovo periodo al secondo comma dell’art. 15 viene disposto che “resta in ogni caso ferma la possibilità per le stazioni appaltanti, in caso di accertata carenza nel proprio organico di personale in possesso dei requisiti di cui all’allegato I.2., di nominare il RUP tra i dipendenti di altre amministrazioni pubbliche”. Fino al 31/12/2024 il Codice prevedeva la possibilità di esternalizzare con affidamento di servizi il solo ruolo/funzioni di supporto al RUP. La nomina esterna del RUP resta una facoltà e non un obbligo; resta, infatti, la previsione dell’allegato I.2 che consente al dirigente/responsabile del servizio di  “individuare quale RUP un dipendente anche non in possesso dei requisiti richiesti” e affidare lo svolgimento delle attività di supporto al RUP ad altri dipendenti in possesso dei requisiti carenti in capo al RUP.

SILENZIO-ASSENSO NELLA VERIFICA DEL POSSESSO DEI REQUISITI

Il Correttivo prevede una modifica importante all’art. 99 sulla “Verifica del possesso dei requisiti”.

La nuova disposizione consentirebbe alle Stazioni appaltanti e agli Enti concedenti, in particolare al RUP, di procedere con l’aggiudicazione anche in assenza della completa verifica dei requisiti.

Il nuovo comma 3-bis consente l’aggiudicazione immediata in caso di malfunzionamento del Fvoe o delle piattaforme collegate, a patto che siano trascorsi 30 giorni dalla proposta di aggiudicazione e l’offerente abbia presentato un’autocertificazione conforme al D.P.R. 445/2000 attestante i requisiti e l’assenza di cause di esclusione.

Anche se il comma 3-bis consente l’aggiudicazione immediata, resta obbligatorio completare le verifiche dei requisiti. In assenza di esito positivo, non è possibile procedere ai pagamenti, neanche parziali. Tuttavia, in caso di accertata mancanza di requisiti dopo l’aggiudicazione, la stazione appaltante deve revocare l’aggiudicazione e recedere dal contratto, pagando solo le prestazioni eseguite e segnalando il caso alle autorità competenti. Questa disposizione garantisce la protezione degli interessi delle stazioni appaltanti, assicurando comunque la possibilità di procedere in tempi rapidi quando necessario.