Ex artt. 110, co.1 e 108, co. 9 del D.Lgs n. 36/2023
TAR Veneto – Venezia, sez. I, 9 febbraio 2024, n. 230
Il TAR Veneto – Venezia, sez. I, con la sentenza n. 230 del 9 febbraio 2024, ha confermato l’orientamento ormai consolidato della giurisprudenza di merito, secondo cui non è ammissibile la modifica dei costi della manodopera nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia in quanto comporterebbe un’inammissibile rettifica di un elemento costitutivo ed essenziale dell’offerta economica, che non è suscettivo di essere mutato nell’importo, al pari degli oneri aziendali per la sicurezza.
In caso contrario, si avrebbe un’indebita violazione degli interessi pubblici posti a presidio delle esigenze di tutela delle condizioni di lavoro e di parità di trattamento dei concorrenti, come imposte dall’art. 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50 del 2016, oggi imposte dall’art. 110, co.1 in combinato disposto dell’art. 108, co. 9 del D.Lgs n. 36/2023 (ex multis: Cons. Stato, Sez. III, 31 maggio 2022, n. 4406).
Sotto tale profilo, il D.Lgs. n. 36 del 2023 si pone del tutto in linea con il D.Lgs. n. 50 del 2016 nell’assicurare una tutela rafforzata degli interessi dei lavoratori, richiedendo di indicare in via separata il costo della manodopera e gli oneri di sicurezza.
Ciò per assicurare che gli operatori economici svolgano una seria valutazione preventiva dei predetti costi prima di formulare il proprio “ribasso complessivo” (cfr. articoli 41, comma 13, e 108, comma 9, del D.Lgs. n. 36 del 2023).
In relazione all’indicazione del costo della manodopera il D.Lgs. n. 36 del 2023 stabilisce all’art. 41, comma 14, che “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.
All’art. 108, comma 9, del medesimo D.Lgs. n. 36 del 2023 è inoltre prescritto che: “Nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale”.
E in merito a tale disposizione la Relazione predisposta dal Consiglio di Stato chiarisce che “la disposizione è presente anche nel D.Lgs. n. 50 del 2016 ed è ormai oggetto di un consolidato orientamento giurisprudenziale diretto a descrivere l’omissione in questione quale causa di esclusione. A tali fini, è stato espressamente inserito l’inciso ‘a pena di esclusione’ per dare maggiore certezza agli operatori giuridici derivanti dalla citata omissione dichiarativa”.
Tali complessive coordinante normative confermano pienamente il sistema di verifica in gara del costo della manodopera previsto dal D.Lgs. n. 50 del 2016, nonché dal D.Lgs n. 36/2023, peraltro rafforzandolo laddove all’art. 11, comma 3 del nuovo Codice, è altresì richiesto agli operatori economici di dichiarare di garantire ai dipendenti le stesse tutele del contratto collettivo indicato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente.
Sotto altro profilo, i principi del risultato (art. 1), della fiducia (art. 2) e di accesso al mercato (art. 3) devono essere applicati anche da parte degli operatori economici privati, i quali devono collaborare per il buon esito dell’affidamento.
Tali principi indubbiamente portano a circoscrivere le ipotesi di esclusione dalla procedura, ma non consentono di superare il divieto di modificazione del contenuto dell’offerta, di cui il costo della manodopera costituisce parte integrante.
