Il 31 marzo 2023 è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il testo del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023). In attesa della piena applicazione delle nuove regole, di seguito si analizzano taluni degli aspetti che maggiormente caratterizzano la nuova disciplina.
1. LA STRUTTURA DEL CODICE
Il nuovo Codice dei contratti è composto da 229 articoli – di cui 12 dedicati ai “principi” – e 37 allegati.
Di fatto, gli allegati contengono una gran parte della disciplina di attuazione del Codice e possono essere modificati, per espressa previsione, con atti di natura regolamentare.
Non sarà, quindi, necessario attendere l’adozione di un regolamento unico di attuazione (previsto dal d.lgs. n. 50/2016, non era mai entrato in vigore), pur in astratto preferibile come strumento normativo di dettaglio, e viene superato il sistema di soft law basato sulle linee guida ANAC.
2. I PRINCIPI (artt. 1-12)
È da ritenersi positiva la codificazione, in apertura del Codice, dei principi, tra i quali spiccano il principio del risultato, il principio della fiducia e il principio dell’accesso al mercato (artt. 1-3) che, per espressa previsione (art. 4) costituiscono principio interpretativo e applicativo di tutte le norme del Codice.
Principi come il principio di risultato e il principio di fiducia, inoltre, vogliono disegnare una direzione volta a superare un eccessivo formalismo e l’eccessivo ricorso alla burocrazia difensiva (derivante dalla “paura della firma”), che troppo spesso hanno contraddistinto, finora, il settore dei contratti pubblici.
Si tratta di principi che auspicabilmente potranno portare ad un innalzamento del livello della competizione, spostando maggiormente l’attenzione sul risultato atteso (prestazioni di qualità, nell’interesse della collettività).
Inoltre, pur nell’incertezza sull’ampiezza dell’impatto concreto che la presenza di tali principi avrà sull’agire delle amministrazioni, deve auspicarsi che tale presenza possa aiutare un’omogeneità di applicazione delle norme del Codice: la proliferazione di orientamenti interpretativi, anche giurisprudenziali, divergenti, infatti, costituisce da sempre un fattore di incertezza che non aiuta gli operatori – imprese ed amministrazioni – del settore.
3. IL RICORSO ALL’ IN HOUSE (art. 7)
Il nuovo Codice, pur mantenendo il riferimento al d.lgs. n. 201/2022, all’art. 7 disciplina l’affidamento in house in termini che potrebbero potenzialmente essere interpretati in modo più ampio rispetto all’art. 192 del d.lgs. n. 50/2016, anche per via della soppressione dell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti in house, finora tenuto da ANAC.
Riteniamo che una tale interpretazione vada evitata, al fine di evitare ogni restringimento del mercato, nella maggior parte dei casi capace di fornire lavori, servizi e forniture nel modo più efficiente e vantaggioso per la collettività.
4. DIVIETO DI PRESTAZIONI INTELLETTUALI A TITOLO GRATUITO (art. 8)
È da considerarsi positiva l’affermazione del principio generale per cui le prestazioni d’opera intellettuale non possono essere rese dai professionisti gratuitamente e secondo cui la pubblica amministrazione garantisce comunque l’applicazione dell’equo compenso.
Resta, tuttavia, la possibilità di derogare a tale principio di civiltà in casi eccezionali e previa adeguata motivazione. Deve auspicarsi che si affermi un’interpretazione restrittiva circa le fattispecie che giustificano il ricorso alle prestazioni gratuite, fermo restando che in una fase di correzione del Codice tale possibilità andrebbe eliminata del tutto.
5. L’EQUILIBRIO CONTRATTUALE: REVISIONE PREZZI E RINEGOZIAZIONE (artt. 9, 60, 120)
È positivo l’inserimento tra i principi del principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale (articolo 9). Il principio trova una duplice declinazione nei due diversi istituti della revisione prezzi e della rinegoziazione.
Quanto alla revisione prezzi (art. 60), è positivo il ritorno all’obbligatorietà dell’inserimento delle clausole di revisione prezzi all’interno dei contratti, dopo la facoltatività prevista dal d.lgs. n. 50/2016.
Le soglie di variazione dei prezzi individuate per l’attivazione delle clausole (5%) e la misura del riconoscimento (80% della variazione) rischiano, però, di risultare insufficienti, soprattutto nei settori a più bassa marginalità e, quindi, più esposti agli effetti negativi delle oscillazioni dei prezzi.
Allo stesso modo, per il settore dei servizi, gli indici sintetici individuati dal Codice rischiano di non essere adeguati a descrivere correttamente l’andamento dei costi di produzione per tutte le tipologie di servizio. Così come, se si confermasse una piena facoltà delle amministrazioni di utilizzare un indice piuttosto che un altro tra quelli previsti dall’articolo 60, ciò potrebbe comportare la scelta di indici inadeguati per la specifica commessa. E ancora, la novità e la non precisa descrizione del meccanismo di funzionamento delle clausole revisionali rischiano, in assenza di indicazioni ufficiali, di portare a comportamenti disomogenei tra le diverse stazioni appaltanti.
È positiva la previsione della possibilità di individuare ulteriori indici o specificazioni: auspichiamo che tale facoltà venga esercitata dal Ministero, al fine di individuare indici specifici per i settori (soprattutto nell’ambito dei servizi) caratterizzati da forti elementi di specificità, garantendo ampio coinvolgimento di tutti i soggetti interessati.
Si ritiene, tuttavia, negativa la scelta di non prevedere l’adeguamento dei prezzi in ragione della variazione del costo del lavoro derivante dal rinnovo dei CCNL, pur in presenza di un espresso criterio di delega.
È da ritenersi, infine, positiva la generalizzazione della possibilità di ricorrere, in determinate circostanze, alla rinegoziazione dei contratti, sia nel caso in cui il contratto preveda una specifica clausola in tal senso sia nel caso in cui, invece, tale clausola non sia stata prevista dalla stazione appaltante, con la previsione, all’art. 120, di procedura, tempistiche e responsabilità in tali casi.
6. IL PRINCIPIO DI APPLICAZIONE CONTRATTUALE (art. 11)
Deve ritenersi positiva la previsione – del tutto innovativa rispetto alla preesistente giurisprudenza del Consiglio di Stato – per cui la stazione appaltante, negli atti di gara, è tenuta a individuare il CCNL applicabile al personale dipendente impiegato nell’appalto o nella concessione (art. 11, comma 2). Questo, auspicabilmente, potrà 5
rappresentare un elemento di contrasto ai fenomeni di dumping contrattuale, cui da troppo tempo si assiste nel settore degli appalti pubblici.
Tuttavia, tale principio – condivisibile e da noi più volte richiesto in passato, lo si ricorda – è contemperato con la possibilità per l’operatore economico di indicare il differente CCNL da lui applicato, purché garantisca ai dipendenti “le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante”, dichiarazione di equivalenza che andrà poi valutata dalla stazione appaltante medesima con le modalità con cui abitualmente viene verificata l’anomalia dell’offerta.
In assenza di specifiche indicazioni operative (anche da parte, ad esempio, del Ministero del Lavoro e dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro) è probabile presumere che il concetto di “equivalenza delle tutele” vada inteso in senso ampio, per cui il giudizio non potrà limitarsi alle tutele economiche dei CCNL, ma vada estesa anche alla parte normativa di cui si compongono i contratti collettivi.
In questo caso, però, è verosimile che tale equivalenza sia quasi impossibile da riscontrare nel caso concreto, scaricando una notevole responsabilità sulle amministrazioni nelle valutazioni di loro competenza e diventando causa di una notevole mole di contenzioso, in antitesi alle finalità di chiarezza e speditezza delle procedure sottese al Codice stesso.
Le problematiche appena evidenziate palesano, ancora una volta, la necessità di giungere all’approvazione di una legge sulla rappresentanza, unico strumento capace di limitare la proliferazione di contratti collettivi e di garantire certezza nell’individuazione del CCNL di volta in volta applicabile.
7. LA DIGITALIZZAZIONE (artt. 19-36)
Il nuovo Codice persegue l’obiettivo di giungere a una digitalizzazione avanzata di tutto il processo di acquisto della pubblica amministrazione, tramite la creazione dell’ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (e-procurement), che, una volta a regime, dovrebbe garantire una maggiore efficienza e semplicità sia per le amministrazioni aggiudicatrici, ma anche per gli operatori economici, che dovrebbero essere agevolati nella predisposizione e nell’invio della documentazione richiesta al fine della partecipazione alle procedure di gara.
Gli obiettivi sono senz’altro condivisibili, anche se la piena entrata in vigore di tali innovazioni procedurali è ancora sospesa (tutte le norme in materia di digitalizzazione si applicheranno, salvo proroghe, soltanto a partire dal 1° gennaio 2024), per cui soltanto a partire da quel momento si potrà valutare in che misura le innovazioni prospettate saranno diventate effettive.
8. LA PROGETTAZIONE (artt. 41-47, All. I.7, I.13)
Una delle maggiori novità introdotte dal d.lgs. n. 36/2023 è la riduzione dei livelli progettuali da tre a due, con la possibilità generalizzata per la stazione appaltante di ricorrere alla formula dell’appalto integrato.
Se ciò non necessariamente assicurerà i risultati di celerità ed economicità delle procedure, va rilevato come la mancata previsione di requisiti di partecipazione ad hoc e la mancata riproposizione dei contenuti delle Linee Guida ANAC n. 1/2016 rischiano di risultare penalizzanti per gli operatori del settore dell’architettura e dell’ingegneria e di ingenerare incertezze applicative nelle stazioni appaltanti, con evidenti ricadute negative sul mercato. Mercato che rischia di essere irragionevolmente limitato dalla reintroduzione e dal potenziamento degli incentivi a favore dei tecnici della pubblica amministrazione per l’attività di progettazione: si ritiene che l’attività di progettazione, sempre più complessa e sempre più qualificante, vada svolta in primo luogo dagli operatori del mercato, senza disperdervi le energie delle amministrazioni, che da tempo lamentano carenze di organico dotato di professionalità specifiche. 6
Appare, invece, positivo l’inserimento, in extremis, nel testo del Codice di un allegato specifico, assente nel primo schema, che disciplina le modalità di determinazione dei corrispettivi dovuti per le fasi progettuali da porre a base degli affidamenti.
9. L’ARCHEOLOGIA PREVENTIVA (art. 41, All. I.8)
Rispetto alle prime bozze e schemi è senz’altro positivo l’aver recuperato all’interno del Codice la procedura relativa alla verifica preventiva dell’interesse archeologico, anche tramite un apposito allegato (allegato I.8), così come appare positivo il mantenimento a regime di taluni snellimenti procedimentali introdotti, per la prima volta e in via derogatoria, dai diversi decreti-legge in materia di procedure PNRR.
Preoccupa in particolar modo, tuttavia, l’eccessiva compressione dei tempi previsti per il completamento delle procedure di archeologia preventiva, la quale compressione potrebbe paradossalmente risultare controproducente rispetto all’esito auspicato di velocizzazione nella realizzazione delle opere pubbliche.
10. IL PRINCIPIO DI ROTAZIONE (art. 49)
Pur permanendo formalmente l’operatività del principio di rotazione (art. 49), rispetto al passato è da accogliersi positivamente la novità per cui l’amministrazione può reinvitare o reindividuare quale affidatario diretto il precedente affidatario, motivando in merito all’accurata esecuzione del precedente contratto.
Si auspica che le amministrazioni, anche in aderenza del principio di risultato, si avvalgano di tale facoltà nei casi in cui, a fronte di una esecuzione a regola d’arte del precedente contratto, un’applicazione “rigida” del principio di rotazione porterebbe a conseguenze paradossali e del tutto irragionevoli.
11. IL SOTTOSOGLIA (art. 50, All. II.1)
Nel nuovo Codice viene, di fatto, portato a regime l’articolazione delle procedure utilizzabili per l’affidamento dei contratti sottosoglia, nell’ottica di un maggior ricorso ad affidamenti diretti e procedure negoziate rispetto all’assetto delineato nel d.lgs. n. 50/2016.
La riduzione nell’accesso al mercato, conseguente alle semplificazioni procedurali appena descritte, richiederà una elevata capacità amministrativa nell’esercizio degli ampi spazi di discrezionalità riconosciuti alle stazioni appaltanti, anche tramite una buona declinazione delle indicazioni sulle modalità di redazione e tenuta degli albi ed elenchi di operatori cui attingere per gli inviti alle procedure negoziate.
12. LA QUALIFICAZIONE DELLE STAZIONI APPALTANTI (art. 63, All. II.4)
È positivo che il nuovo Codice degli appalti insista sulla necessità di procedere alla qualificazione delle stazioni appaltanti, processo già previsto dal d.lgs. n. 50/2016, ma finora sempre rimasto solamente sulla carta. Conforta, inoltre, l’intenzione di ANAC di rendere cogenti gli obblighi in materia di qualificazione delle stazioni appaltanti già a partire dal 1° luglio 2023. Tuttavia, la possibilità per le stazioni appaltanti non qualificate di procedere autonomamente ad affidamenti fino a 500.000 euro, nel caso di lavori, e fino alle soglie per l’affidamento diretto, nel caso di servizi e forniture, rischia di depotenziare la portata precettiva dell’obbligo.
13. LE NORMA IN MATERIA DI CONSORZI (artt. 67, 97)
Rispetto all’impostazione originaria dello schema di Codice, anche grazie all’azione congiunta di Legacoop Produzione e Servizi con le altre centrali cooperative e con le principali associazioni artigiane, è stata ribadita l’impostazione oramai consolidata che vede i consorzi cooperativi assimilati, nelle modalità di qualificazione e di partecipazione alle gare, ai consorzi artigiani. È stata, quindi, evitata la modifica, che sarebbe stata del tutto inspiegabile, che vedeva i consorzi artigiani assimilati ai consorzi stabili.
Ciononostante, al netto della curiosa rubrica dell’articolo 67, che qualifica i consorzi cooperativi, artigiani e stabili come “consorzi non necessari”, esprimiamo preoccupazione per la mancanza, nel testo normativo, di precisazioni su taluni aspetti – dati forse per scontati – la cui mancata normazione rischia di generare problemi di interpretazione e applicazione delle norme stesse.
Ci si riferisce, in particolare, all’obbligo di indicare in sede di gara le consorziate per cui il consorzio concorre, alla disciplina della c.d. designazione a cascata, nonché all’applicabilità ai consorzi di cooperative delle norme in materia di self cleaning e di estromissione/sostituzione della consorziata che abbia perso i requisiti.
È probabile che alcuni chiarimenti verranno forniti dall’ANAC nell’ambito dei Bandi Tipo che l’Autorità ha il potere di predisporre, ma sarebbe, comunque, auspicabile, che con un futuro correttivo i chiarimenti trovino spazio all’interno della norma primaria. Ciò a tutela dei consorzi di cooperative che – lo si ricorda – rappresentano uno storico strumento di aggregazione tra imprese, nonché il principale strumento per l’accesso al mercato di numerose piccole e medie imprese italiane.
14. LE CAUSE DI ESCLUSIONE (artt. 94-98)
Il nuovo Codice riscrive profondamente la disciplina in materia di cause di esclusione, anche accogliendo parte delle richieste che il mondo imprenditoriale avanzava da tempo.
Da un lato è stato definito meglio il perimetro dei soggetti dell’operatore economico in capo ai quali va verificata l’assenza di provvedimenti giudiziali rilevanti, escludendo la rilevanza dei c.d. “soggetti cessati”, così come è stata eliminata la rilevanza del c.d. patteggiamento.
Dall’altro sono stati definiti con più precisione i confini del c.d. “illecito professionale”, nell’ottica di una maggior certezza dell’istituto. In particolare, i mezzi di prova con cui dimostrare la sussistenza dell’illecito professionale sono definiti nel senso di una loro tassatività – sebbene permangano dubbi su talune fattispecie (come i reati di cui alla l. n. 231/2001 o gli inadempimenti nei confronti di un subappaltatore) eccessivamente ampie – e viene eliminata la rilevanza (tranne che con riferimento ai reati “gravi” di cui all’art. 94, comma 1, del Codice) del mero rinvio a giudizio. Ciò, rispetto al vecchio “articolo 80”, appare maggiormente coerente con il principio della fiducia cui è ispirato il Codice, nonché con il principio costituzionale di presunzione di non colpevolezza.
15. ESTENSIONE DELLA QUALIFICAZIONE SOA NEI SERVIZI (art. 100, All. II.12)
Il nuovo Codice, all’articolo 100, comma 10, prevede per la prima volta l’estensione della disciplina sulla qualificazione anche agli appalti di servizi e forniture. Si tratta, tuttavia, di una norma programmatica, che rinvia all’adottando regolamento sulla qualificazione alla disciplina di dettaglio di tale istituto.
L’art. 46 dell’Allegato II.12 al Codice, inoltre, prevede che venga avviata un’attività di monitoraggio e sperimentazione finalizzata a chiarire gli ambiti applicativi del sistema di qualificazione differenziato per gli appalti di servizi e forniture e le tipologie di affidamenti per i quali è possibile adottare un meccanismo di 8
qualificazione differenziato e chiarire i criteri, le procedure ed il regime sanzionatorio della relativa qualificazione.
Nella fase di elaborazione del testo del Codice è stata sollevata più di una perplessità sull’introduzione di un cambio così radicale e deciso nel meccanismo di qualificazione, soprattutto nel settore dei servizi. Appare positiva l’intenzione, anche recependo l’indicazione pervenuta in sede consultiva dalle Commissioni Parlamentari, di avviare un periodo di monitoraggio e sperimentazione, al fine di tarare adeguatamente un intervento su un punto estremamente delicato che regola l’accesso al mercato da parte delle imprese. Auspichiamo, pertanto, che ogni intervento sul tema venga effettuato previo ampio coinvolgimento di tutti i soggetti interessati, al fine di assicurare che le scelte siano compatibili con la struttura del mercato e non abbiano un impatto negativo o penalizzante.
16. LE GARANZIE (art. 106)
L’impostazione generale sulle garanzie provvisorie per partecipare alle gare soprasoglia (art. 106 del Codice) ricalca quella già presente all’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016.
Tuttavia, deve rilevarsi come rispetto al passato, ove il possesso della certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000 assicurava automaticamente una riduzione del 50% dell’importo della cauzione, tale riduzione adesso è prevista solamente nella misura del 30%.
Tuttavia, è prevista una riduzione del 10% per l’operatore economico che presenti una fideiussione, emessa e firmata digitalmente, che sia gestita mediante ricorso a piattaforme operanti con tecnologie basate su registri distribuiti.
Inoltre, all’allegato II.13 è previsto un lungo elenco di certificazioni, il cui possesso può assicurare una ulteriore riduzione (cumulabile con le altre, cioè), nella misura fissata negli atti di gara, non superiore al 20%. Insomma, da una riduzione della garanzia pressoché automatica nella misura del 50% per le imprese più strutturate si passerà a una riduzione variabile, che dipende sia dalle certificazioni ulteriori rispetto a quelle della serie ISO 9000 in possesso dell’impresa sia da quanto la stazione appaltante, nella sua discrezionalità, prevederà negli atti di gara.
Inoltre, non è stato accolto l’invito, contenuto anche nei pareri delle Commissioni parlamentari, di legare la durata massima della cauzione alla durata massima delle procedure di gara previste dal Codice, “sanzionando” le stazioni appaltanti che, per negligenza, sforassero i tempi massimi.
17. L’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA (art. 108)
Il nuovo Codice ricalca, nella disciplina sui criteri di aggiudicazione, l’impostazione già tenuta dal d.lgs. n. 50/2016, con una preferenza, in linea di massima, per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in modo del tutto condivisibile. Infatti, tale criterio è l’unico che assicura un confronto concorrenziale maggiormente incentrato sui profili qualitativi dell’offerta.
Tuttavia, si evidenzia con preoccupazione che la previsione, presente nel d.lgs. n. 50/2016, che fissa una soglia massima del 30% per la componente di punteggio attribuibile all’offerta economica è stata riproposta, all’art. 108, comma 4, con riferimento ai soli contratti ad alta intensità di manodopera.
Riteniamo che l’esigenza di evitare un surrettizio ritorno al massimo ribasso, perseguita tramite questa norma, sia comune a tutti i settori, senza distinzioni, per cui si auspica un intervento correttivo in tal senso.
Allo stesso tempo, manca ancora una previsione che vieti o disincentivi il ricorso alle formule lineari per l’attribuzione del punteggio all’offerta economica: le formule lineari, che accentuano il divario di punteggio a 9
fronte di ribassi di poco distanti tra loro, di fatto spingono alla formulazione di ribassi economici elevati e trasformano, di fatto, la gara in una gara al massimo ribasso, in cui la valutazione delle proposte tecniche e qualitative passa del tutto in secondo piano rispetto al fattore prezzo.
18. L’ENTRATA IN VIGORE (artt. 224-229)
Il nuovo Codice è entrato in vigore il 1° aprile 2023 (tant’è che è stato possibile già apportarvi una modifica, a mezzo decreto-legge: si tratta della correzione della norma in materia di punteggio premiale per gli operatori in possesso di certificazione di parità di genere).
Tuttavia, le norme acquisiranno piena efficacia solamente a far data dal 1° luglio 2023 (con talune eccezioni: le procedure PNRR rimarranno regolate dalle norme speciali che già adesso regolamentano tali procedure; le norme in materia di digitalizzazione si applicheranno soltanto a partire dal 1° dicembre 2024).
Sebbene vada sottolineato come sia in corso un condivisibile lavoro, volto ad agevolare l’applicabilità delle norme del Codice (si veda l’aggiornamento del Bando Tipo ANAC sull’affidamento di servizi e forniture, così come l’avvio della procedura per la qualificazione delle stazioni appaltanti), rimane il forte timore che l’entrata in vigore, con un periodo transitorio eccessivamente compresso, possa condurre a ripetere quanto già avvenuto in occasione dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, quando si assistette a un sostanziale blocco del mercato, dovuto alla necessità delle amministrazioni aggiudicatrici di aggiornare tutte le procedure interne e prendere confidenza con il nuovo testo.
19. LA PIENA ATTUAZIONE E LE CORREZIONI
Come già detto, il nuovo Codice si presenta come tendenzialmente auto-attuativo. Tuttavia, saranno necessari alcuni atti di attuazione – seppur in numero più contenuto rispetto al d.lgs. n. 50/2016 – tra cui, a titolo di esempio, il Regolamento che sarà chiamato a disciplinare la qualificazione delle imprese. Inoltre, la stessa Legge delega ha previsto la possibilità, nei due anni successivi all’entrata in vigore del Codice, di adottare Decreti correttivi, che realisticamente si dimostreranno necessari.
È auspicabile che tali atti, necessari per garantire l’ottimale funzionamento di un mercato che vale più di 200 miliardi di euro all’anno, vengano adottati garantendo il massimo coinvolgimento di tutti i soggetti coinvolti, assicurando che le regole ivi contenute siano capaci di declinare al meglio i principi innovativi che guidano il Codice.
