Principi del risultato e della efficienza, ex art. 1 D.lgs 36/2023 e regole sull’applicabilità del soccorso istruttorio

Richiamando la sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV n. 3985/2024, i principi del risultato e della efficienza, predicati dall’art. 1 del d. lgs. 36/2023, non possono sovvertire le regole di svolgimento della gara ed i concorrenti principi di par condicio e di autoresponsabilità nella presentazione delle dichiarazioni richieste dal disciplinare di gara.

Partendo da questo assunto, secondo i giudici di Palazzo Spada, qualora il concorrente, come verificatosi nel caso di specie, dichiari il possesso del requisito tecnico professionale in relazione ad una determinata attività, e lo stesso in sede di verifica si riveli insufficiente rispetto al requisito minimo prescritto dalla lex specialis di gara, la commissione non può computare anche una diversa attività, avanzata in sede di soccorso istruttorio, sebbene effettivamente svolta e per quanto ritenuta equivalente dal disciplinare a quella precedentemente dichiarata, al fine di dimostrare il requisito richiesto dalla lex specialis, poiché così facendo opera una surrettizia modifica della dichiarazione del partecipante circa il possesso dei requisiti di partecipazione.

Nel caso specifico, lalex specialis della procedura in parola, riteneva equivalente lo svolgimento di due attività per dimostrare il possesso del requisito tecnico professionale, rimettendo ai concorrenti la scelta fra quale delle attività da dichiarare al momento della presentazione della domanda di partecipazione. Il concorrente, nel dichiarare di aver svolto una sola delle predette attività, non raggiungendo però il fatturato richiesto a soddisfare il requisito prescritto, in sede di comprova produceva un titolo contrattuale idoneo a dimostrare lo svolgimento di un’altra attività anch’essa contemplata dal disciplinare, così da integrare l’intero requisito tecnico professionale richiesto.

Ma una volta dichiarata una delle attività elencate nella lex specialis, non è dato, in sede di verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, invocarne un’altra al fine di colmare il deficit emerso, poiché un tale modus procedendi appare elusivo della par condicio in relazione ai tempi ed alle regole di partecipazione.

Infatti, se il concorrente produce un contratto per dimostrare la propria perizia professionale relativamente ad una data attività, non può successivamente spendere anche un’ulteriore qualifica solo perché il contratto prodotto comprova anche questo tipo di attività, necessaria ad integrare un (carente) requisito minimo di partecipazione: ciò che rileva è il contenuto della dichiarazione del concorrente in sede di partecipazione che delimita la rilevanza probatoria dei documenti indicati a comprova e non viceversa.

I titoli contrattuali, in quanto prove documentali, non rilevano invero in sé, ma nella misura e per le finalità indicate dal partecipante nella domanda di partecipazione.

A tutto quanto sopra riportato, si aggiunge altresì quanto richiamato dalla sentenza in esame, in ordine a quanto statuito dalla Corte di giustizia UE in materia di soccorso istruttorio (nella sentenza sez. V, III, 10 maggio 2017, causa C-131/16 Archus), la quale ha enunciato le seguenti regole:

1. consentire all’amministrazione di chiedere ad un candidato la cui offerta essa ritiene imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato d’oneri, chiarimenti, violerebbe il principio della par condicio (poiché sembrerebbe che, ove il privato risponda positivamente, l’amministrazione abbia con questi negoziato l’offerta in via riservata);
2. non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dell’offerta su singoli punti, qualora l’offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo il rispetto di alcuni requisiti;
3. una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta.

Pertanto, se ne deduce, applicando tali regole al caso analizzato nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV n. 3985/2024, che non può ritenersi ammissibile il soccorso istruttorio qualora lo stesso si traduca in una vera e propria integrazione sostanziale della domanda di partecipazione alla gara, preclusa dal principio della par condicio.