Con la sentenza n. 5789 del 1° luglio 2024, che riforma la sentenza n.164 del 31 gennaio 2024 del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione I, il Consiglio di Stato, Sez. VII, evidenzia il principio secondo il quale “Il ricorso alle modalità telematiche di gara risponde alla ratio di snellire e velocizzare le procedure, riducendo gli adempimenti formali, promuovendo l’interazione tra stazione appaltante e concorrenti, in un’ottica di semplificazione e di leale collaborazione”.
Il caso in esame riguardava per l’appunto la sentenza con cui il TAR per la Calabria, Sezione I, respingeva il ricorso proposto per l’annullamento del provvedimento dell’Università “Magna Graecia” di Catanzaro, avente ad oggetto l’esclusione dalla gara (per l’affidamento dell’appalto integrato relativo ai lavori di realizzazione di un edificio aule presso il campus universitario Salvatore Venuta). Nel caso di specie l’appellante lamentava l’impossibilità di completare il caricamento dell’offerta tecnica entro il termine di scadenza per la presentazione delle offerte a causa del limite di capienza di 100 MB imposto dalla lex specialis, e quindi dalla piattaforma utilizzata; per tale motivo la stessa appellante si è trovata costretta a trasmettere alla Stazione Appaltante la medesima offerta tecnica tramite la PEC, avvalendosi del sistema “WeTransfer”.
Secondo i giudici di Palazzo Spada, l’operato dell’Ente, nell’ escludere l’appellante dalla procedura, non è apparso in linea col principio del risultato, ora codificato nell’art. 1 del D.lgs. 36/2023 (principio la cui valenza ricognitiva di canoni generali consente di predicarne l’applicabilità anche alle procedure indette nella vigenza del D.lgs. 50/2016). Tale articolo dispone che “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”. Il successivo art. 2 (anch’esso applicabile alla vicenda in esame per le medesime ragioni sopra esposte), sancendo il principio della fiducia, estende poi i poteri valutativi e discrezionali della Pubblica Amministrazione in chiave funzionale verso il miglior risultato possibile.
Dal connubio di tali due principi, ne discende che la gara deve essere funzionale a portare a compimento l’intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell’intervento medesimo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924).
Stante quanto sopra, il Consiglio di Stato osserva che l’eccessiva “rigidità” della piattaforma informatica scelta dall’Ente per la presentazione delle offerte, unita all’eccessivo “formalismo” con cui l’Ente medesimo ha gestito la gara (individuando il limite massimo di capienza dell’upload), abbiano nella sostanza frustrato l’applicazione dei principi del risultato e della fiducia che, sebbene codificati soltanto con il decreto legislativo n. 36 del 2023, rappresentano comunque principi immanenti dell’ordinamento, e quindi applicabili anche alla fattispecie in esame nonostantedisciplinata del Codice ‘50.
In seconda battuta, la riforma della sentenza impugnata impone anche l’esame del motivo per cui l’Ente escludeva l’appellante dalla procedura di gara, affermando che l’uso di “WeTransfer” avesse violato la segretezza delle offerte.
A questo proposito, il Collegio giudicante, si riporta all’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui “laddove la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, come nella specie, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, non è consentito al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 marzo 2022, n. 1785). Tale principio però non va inteso in senso meramente formalistico, ben potendo nell’offerta tecnica essere inclusi singoli elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, “[…]purché si tratti di elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i mezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica, che non consentano cioè in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica ovvero consistano nell’assunzione di costi di prestazioni diverse da quelle apprezzate nell’offerta economica, anche se comunque da rendere a terzi in base al capitolato e remunerate dalla stazione appaltante” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2018, n. 3609).
Applicando tale consolidato orientamento giurisprudenziale, il Collegio nel valutare l’invio dell’offerta tecnica tramite la PEC, avvalendosi del sistema “WeTransfer”, non rileva alcuna commistione tra la stessa offerta tecnica e quella economica, stante il fatto che tale modalità di trasmissione non costituisce di per sé una violazione della segretezza, che sarebbe stata compromessa solo se fossero stati presenti elementi economici rilevanti all’interno dell’offerta tecnica. Pertanto, l’esclusione dell’appellante si basa su un presupposto giuridicamente insussistente, risultando viziata per difetto di istruttoria e di motivazione.
