La prescrizione contenuta all’art. 101, comma 1 del Codice dei Contratti Pubblici consente alla stazione appaltante di assegnare all’operatore economico un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per:
- integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica; la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte;
- sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente,
…. salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta il documento richiesto dalla stazione appaltante non sia presente nel fascicolo virtuale dell’operatore economico.
Il comma 2 prescrive l’esclusione dalla procedura di gara per l’operatore economico che non adempie alle richieste della stazione appaltante nel termine stabilito.
Nell’applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio, preme richiamare due recentissime pronunce della giustizia amministrativa:
- Tar Puglia, Bari, sez. II, 19 febbraio 2025 n. 244
- Consiglio di Stato, sez. V, 20 febbraio 2025 n. 1425.
Il Tar Puglia, Bari, sez. II, 19 febbraio 2025 n. 244,richiama l’attenzione al principio dell’autoresponsabilità che grava sugli operatori economici che partecipano alle gare pubbliche.
Nella fattispecie, l’operatore economico ricorrente era stato escluso da una gara per carenza del requisito professionale relativo all’aver svolto servizi analoghi a quelli oggetto di gara, dato che la Stazione Appaltante, a seguito di un successivo approfondimento, non aveva ritenuti tali quelli dichiarati dal medesimo concorrente. Seguiva il ricorso dell’operatore economico il quale, tra i vari motivi di censura, adduceva la violazione degli artt. 6 della legge n. 241/1990 e 101 del d.lgs. n. 36/2023 per non avere, la Stazione Appaltante, ritenuto valutabili gli ulteriori servizi indicati in una successiva nota di riscontro alla richiesta di osservazioni sulle autodichiarazioni rese nel DGUE.
I giudici hanno ritenuto che risultasse infondato, tra gli altri, anche il motivo di ricorso riguardante il mancato utilizzo del soccorso istruttorio afferente i servizi analoghi, stante la prevalenza dell’applicazione del principio di autoresponsabilità che grava sulle imprese partecipanti alle gare pubbliche e che ha condotto, in modo univoco, la giurisprudenza a negare il soccorso istruttorio per la comprova dei requisiti consapevolmente dichiarati dal concorrente (tra le varie sentenze, si veda, da ultimo, C.d.S., Sez. V, 12 febbraio 2024, n. 1372).
In merito, il Collegio ha precisato che, nell’ambito del settore dell’evidenza pubblica, i principi del favor partecipationis e del risultato non possono mai confliggere con il principio della par condicio fra i concorrenti.
Non solo. La difesa dell’Amministrazione aveva richiamato, a sostegno dell’infondatezza di tale motivo di gravame, la recente Delibera Anac n. 60 del 07/02/2024, che ha chiarito quanto segue: ”Nelle procedure per l’affidamento di servizi, il concorrente non può modificare l’elenco dei servizi analoghi indicati tramite la procedura del soccorso istruttorio di cui all’art. 101 co.1 lett. b) né con quella del soccorso procedimentale di cui al co.3 dello stesso articolo del D.lgs. n. 36/2023, al fine di spendere servizi diversi da quelli indicati in sede di offerta, per superare il vaglio dell’analogia rimesso alla discrezionalità della stazione appaltante”. Secondo ANAC, il soccorso istruttorio è finalizzato a sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica.
Secondo costante giurisprudenza la stazione appaltante può dunque risolvere, mediante il soccorso istruttorio, solo dubbi sulla documentazione presentata dai concorrenti, tramite l’acquisizione di chiarimenti che non assumano carattere integrativo, ma che siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del partecipante alla gara ogni qualvolta quest’ultima presenti margini di ambiguità (si veda Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; Cons. Stato, sez. IV, 6 maggio 2016, n. 1827).
Mediante il soccorso istruttorio si può infatti consentire al concorrente o la regolarizzazione di una precedente dichiarazione, in presenza di meri errori ovvero di imprecisioni, causati da sviste o disattenzioni, imputabili alla formulazione degli atti di gara, ma non può certamente procedersi alla modifica dei requisiti di partecipazione indicati nella domanda di partecipazione (Consiglio di Stato, Sez. V, 8/3/2022, n. 1663).
In base al principio di autoresponsabilità, ciascun concorrente sopporta le conseguenze di eventuali e possibili errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione, di conseguenza, l’operatore economico che partecipa ad una procedura di gara, soggiace a particolari obblighi di diligenza che devono essere osservati nei rapporti con l’amministrazione.
Il concorrente è chiamato, pertanto, ad attuare un comportamento che possa consentire all’amministrazione di poter valutare l’affidabilità e la serietà nonché la correttezza del comportamento del concorrente stesso, il quale non può addossare sulla Stazione Appaltante la propria disattenzione e superficialità.
Con la sentenza n. 1425 del 20 febbraio 2025 la sez. V, il Consiglio di Stato ha giudicato sull’appello formulato da L.P.G. Costruzioni.
Lo stesso concorrente impugnava, in primo grado, l’aggiudicazione e gli atti di gara deducendo la violazione dei punti 15.1 e 21 della lettera d’invito e della disciplina prevista dal codice degli appalti in materia di cause di esclusione, in relazione alla falsa dichiarazione dell’aggiudicataria Co.Ge.A., che non avrebbe ricompreso il revisore legale della società nell’ambito dei soggetti che avevano effettuato le dichiarazioni sul possesso dei requisiti di ordine generale; deduceva, altresì, la violazione del punto 6.3.2 della lettera d’invito nonché degli artt. 66 e 100 del d.lgs. 36 del 2023, in relazione al mancato espletamento delle verifiche a comprova dei requisiti di capacità tecnica e professionale dei progettisti indicati. Successivamente alla notificazione del ricorso l’amministrazione, con determina n. 254 del 25 marzo 2024, disponeva la sospensione dell’efficacia dell’aggiudicazione ai fini dell’esperimento delle verifiche sul possesso dei requisiti oggetto di autodichiarazione in sede di gara. La stazione appaltante invero, dopo aver richiesto alla competente Procura della Repubblica, i certificati inerenti le eventuali emergenze e pregiudizi penali del revisore legale dell’aggiudicataria e all’aggiudicataria stessa l’esibizione dei certificati di eseguito servizio corrispondenti alle attività oggetto di autodichiarazione da parte dei progettisti indicati, con nota 4543 del 4 aprile 2024, in seguito al deposito della documentazione a comprova dei requisiti dei progettisti, riscontrava la veridicità e sostanza dei certificati esibiti presso ciascun soggetto committente.
In considerazione dell’esito positivo di tutti i controlli avviati in seguito alla sospensione dell’efficacia dell’aggiudicazione, con determinazione n. 388 del 7 maggio 2024 l’amministrazione revocava la sospensione precedentemente disposta e, per l’effetto, confermava l’efficacia dell’aggiudicazione in favore di Co.Ge.A. Anche tale provvedimento veniva impugnato con un secondo e un terzo ricorso per motivi aggiunti.
Nell’esaminare l’appello, il Consiglio di Stato, sez. V, 20 febbraio 2025 n. 1425 ha ricordato che in ordine all’esercizio del soccorso istruttorio procedimentale, lo stesso Collegio ha più volte statuito che: “Sullo specifico terreno dei contratti pubblici, il legislatore ha inteso superare l’impostazione formale – dell’istituto del soccorso istruttorio – ampliando l’ambito applicativo dell’istituto e superando quelle concezioni rigidamente formalistiche e burocratiche del diritto amministrativo che continuavano ad incentivare il contenzioso (ridotto ad una sorta di ‘caccia all’errore’ nel confezionamento della documentazione allegata alla domanda), con effetti pregiudizievoli in termini di tempestivo ed efficiente completamento delle procedure” (Cons. Stato, VI, 24 febbraio 2022, n. 1306), affermando, che “il soccorso istruttorio sarebbe possibile “non soltanto per ‘regolarizzare’, ma anche per ‘integrare’ la documentazione mancante”, a meno che non si tratti di “carenze e irregolarità” che attengono “all’offerta economica e all’offerta tecnica”(Cons. Stato, IV, 1 marzo 2024, n. 2042).
Non incidono, dunque, sulla legittimità dell’affidamento e dell’aggiudicazione eventuali inesattezze del sub procedimento di verifica dei requisiti oggetto di autodichiarazione, in quanto l’esito della gara può essere disatteso solo nel caso in cui sia accertata un’effettiva causa di esclusione.
E’ stato efficacemente affermato dalla sezione che: “l’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 21 octies, comma 2, primo periodo L. 241/1990), ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati” (cfr. Cons. Stato, V, 21 agosto 2023, n. 7870).
Ed invero, in materia di procedure per l’aggiudicazione di contratti pubblici, il soccorso istruttorio impedisce che, nei casi in cui risulti comunque rispettata la par condicio fra i partecipanti, le formalità imposte dalla legislazione sull’evidenza pubblica si traducano in un inutile pregiudizio per il buon esito della gara, il cui scopo è quello di permettere l’aggiudicazione al soggetto che mette a disposizione della stazione appaltante la migliore offerta e garantisce, dunque, il miglior risultato dell’azione amministrativa.
Ciò risulta evidente dalle modifiche all’istituto operate dall’art. 101 del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), rispetto al precedente art. 83 del d.lgs 50/2016.
Come statuito dal sezione del Consigli di Stato, alla luce delle nuove previsioni normative è ora possibile distinguere tra:
“a) soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell’art. 101 d. lgs. n. 36 cit., non difforme dall’art. 83, comma 9), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico);
b) soccorso sanante (comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili);
c) soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica;
d) soccorso correttivo (comma 4): che, in realtà, a differenza delle altre ipotesi – rispetto alle quali si atteggia, peraltro, a fattispecie di nuovo conio, come tale insuscettibile, almeno in principio, di applicazione retroattiva – prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente (sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto), abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica” (Cons. Stato, V, 4 giugno 2024, n. 4984, che riprende la decisione già citata del 21 agosto 2023, n. 7870).
Nella fattispecie in questione era, dunque, certamente possibile, mediante il soccorso istruttorio, sanare l’irregolarità della dichiarazione dell’aggiudicataria, come in effetti è avvenuto.
Riguardo, infatti, alle modalità di esplicazione del soccorso istruttorio nel caso di specie, il Collegio non ravvisa impedimento alla suddetta sanatoria nel fatto che l’istituto sia stato utilizzato, nella sostanza, in seguito all’aggiudicazione della gara e all’impugnazione della stessa da parte del secondo classificato, avendo l’amministrazione posto in essere una sorta di controllo, o meglio, di convalida procedimentale, successivamente all’instaurazione del giudizio di primo grado.
In seguito a tale controllo non è stata rilevata alcuna carenza dei requisiti in via sostanziale.
Del resto, neppure l’appellante ha rappresentato in alcun modo il mancato possesso in capo alla controinteressata di requisiti generali o speciali di partecipazione in grado di determinare l’esclusione del concorrente e di consentire l’adozione dell’aggiudicazione nei suoi confronti; al contrario, ha formulato solo carenze formali, dichiarative, che sono state sanate dall’amministrazione con la suddetta convalida procedimentale. (rif: D.lgs. 36 del 2023: articolo 101, comma 3),
L’ordinamento non esclude, quindi, che la verifica sui requisiti in alcune fattispecie possa avvenire successivamente all’attribuzione dell’efficacia all’aggiudicazione.
Si assiste, invero, ad un’evoluzione della disciplina in tema di evidenza pubblica sempre più attenta ai profili di sostanza piuttosto che di forma.
Ciò risponde alla logica del principio del risultato, che “integra i parametri della legittimità dell’azione amministrativa con riguardo ad una categoria che implica verifiche sostanziali e non formali, di effettività del raggiungimento degli obiettivi (di merito e di metodo), oltre che di astratta conformità al paradigma normativo” (Cons. Stato, III, 29 dicembre 2023, n. 11322).
La stazione appaltante deve, invero, mirare a raggiungere il risultato dell’aggiudicazione alla migliore offerta nel rispetto non delle sterili prescrizioni formalistiche, bensì delle garanzie ì sostanziali dei partecipanti alla procedura di evidenza pubblica. Deve, dunque, condividersi pienamente il ragionamento del giudice di prime cure, secondo cui: “A tal proposito soccorre la previsione dell’art. 21 octies, comma 2, primo periodo, della legge n. 241/1990, secondo cui: “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Nel caso di specie si configura infatti un vizio procedimentale che non incide sul contenuto sostanziale del provvedimento; anche a voler disporre l’annullamento dell’aggiudicazione per tale vizio, nel riesercizio del potere l’Amministrazione non potrebbe non adottare un provvedimento avente il medesimo contenuto”.
